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25/08/2020

Tar Lazio: legittima l’esclusione del concorrente che ha presentato in gara un’offerta in aumento in relazione ad una prestazione oggetto di gara

25/08/2020
(Tar Lazio, Roma, Sez. II, 20 luglio 2020, n. 8462)

Il caso. L’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.a. indiceva una procedura aperta, suddivisa in due lotti, per “l’affidamento della fornitura e dei servizi connessi all’infrastruttura periferica di passaporto elettronico (PE), permesso di soggiorno elettronico (PSE) e carta di identità elettronica all’estero (CIE-estero) (da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).

Alla gara prendeva parte un RTI, il quale veniva escluso dalla stazione appaltante in quanto la sua offerta economica risultava difforme rispetto a quanto previsto nel disciplinare di Gara. Nello specifico, alla base della disposta esclusione, la stazione appaltante adduceva la circostanza che l’offerta presentata dal RTI recava un prezzo unitario superiore alla base d’asta unitaria fissata dall’amministrazione nella lex di gara.

L’esclusione veniva quindi impugnata innanzi al Tar Lazio, Roma, davanti al quale il ricorrente denunciava, tra le altre cose, i) che la lex specialis di gara non avrebbe previsto una sanzione espulsiva per l'ipotesi di rialzo, rispetto alla base d'asta unitaria, di una singola voce di prezzo; e ii) che, in ogni caso, nel codice dei contratti pubblici non sarebbero rinvenibili disposizioni volte a vietare la possibilità di presentare offerte al rialzo rispetto all’importo totale a base d’asta.

Il principio del divieto in aumento delle offerte nel codice appalti e nella lex specialis di gara. Nella pronuncia in esame, il Tar Lazio richiama innanzitutto il principio del divieto in aumento delle offerte sancito dall’art. 59, comma 4, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del quale “Sono considerate inammissibili le offerte il cui prezzo supera l'importo posto dall'amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell'avvio della procedura di appalto”.

Il giudice richiama poi gli articoli 16 e 20 della lex specialis, i quali - coerentemente con quanto previsto dal richiamato art. 59 del d.lgs. n. 50 del 2016 - prevedevano (anch’essi) un’ipotesi di esclusione nei confronti del concorrente che avesse presentato in gara “un’offerta in aumento rispetto a prezzi unitari superiori alla base d’asta”.

Nel prosieguo della pronuncia, il Tar chiarisce poi che un’interpretazione sostanziale e sistematica dell’art. 59, comma 4, let. c) del dlgs 50/2016 induce a ritenere che l’ivi contenuto riferimento alle “offerte” deve intendersi riferito ai “prezzi” posti “a base di gara” delle singole prestazioni di cui si compone l’appalto (e non già al “prezzo” della complessiva offerta della prestazione oggetto di gara).

La ratio sottesa al principio del divieto in aumento delle offerte. Fatte tali premesse, il Tar chiarisce che, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (nelle quali la componente tecnica assume un peso relativo maggiore rispetto a quella economica), il valore tecnico del “prodotto” è strettamente parametrato al prezzo offerto. Conseguentemente, il rigoroso rispetto della soglia massima di offerta, che l’amministrazione decide di porre “a base di gara”, consente che il confronto concorrenziale si svolga in modo effettivo ed imparziale.

Diversamente, prosegue il Tar, il superamento di tale soglia si risolverebbe nella inesorabile violazione del principio di imparzialità e di tutela della par condicio, alterando di fatto il confronto concorrenziale “sui profili tecnici” dell’offerta oppure favorendo comportamenti opportunistici dei concorrenti che potrebbero fare affidamento su condotte amministrative non rispettose degli auto-vincoli posti in gara (oppure ancora agevolando comportamenti ondivaghi della commissione esaminatrice destinati a refluire in esiti difformi tra loro).

Secondo il Giudice Amministrativo, il mancato rispetto della soglia massima di offerta consente infatti al concorrente di mettere a disposizione della stazione appaltante un “prodotto” ad un prezzo superiore alla soglia (e quindi verosimilmente un “prodotto” superiore anche dal punto di vista tecnico rispetto ad un omologo “prodotto” che, avendo un costo inferiore, è obiettivamente posizionato in un segmento di mercato meno performante).

https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/divieto-di-offerte-in-aumento-nelle-gare-da-aggiudicare-con-il-criterio-dell-offerta-economicamente-piu-vantaggiosa

(Commento a cura dell’Avv. Francesco Renda)

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